1. LES DROITS À L’INSTRUCTION DANS LA LANGUE DE LA MINORITÉ

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L’article 23 de la Charte canadienne des droits et libertés (Charte)14 confère aux parents appartenant aux communautés minoritaires francophones et anglophones le droit de faire instruire leurs enfants dans la langue de la minorité. En plus de ce droit, l’article 23 garantit également le droit à des établissements d’enseignement et le droit de gérer et de contrôler ces établissements. Chaque province et chaque territoire sont responsables de mettre en œuvre des droits à l’instruction dans la langue de la minorité. L’article 23 se lit comme suit :

 23. (1) Les citoyens canadiens :

a) dont la première langue apprise et encore comprise est celle de la minorité francophone ou anglophone de la province où ils résident,

b) qui ont reçu leur instruction, au niveau primaire, en français ou en anglais au Canada et qui résident dans une province où la langue dans laquelle ils ont reçu cette instruction est celle de la minorité francophone ou anglophone de la province, ont, dans l’un ou l’autre cas, le droit d’y faire instruire leurs enfants, aux niveaux primaire et secondaire, dans cette langue.

(2) Les citoyens canadiens dont un enfant a reçu ou reçoit son instruction, au niveau primaire ou secondaire, en français ou en anglais au Canada ont le droit de faire instruire tous leurs enfants, aux niveaux primaire et secondaire, dans la langue de cette instruction.

(3) Le droit reconnu aux citoyens canadiens par les paragraphes (1) et (2) de faire instruire leurs enfants, aux niveaux primaire et secondaire, dans la langue de la minorité francophone ou anglophone d’une province :

a) s’exerce partout dans la province où le nombre des enfants des citoyens qui ont ce droit est suffisant pour justifier à leur endroit la prestation, sur les fonds publics, de l’instruction dans la langue de la minorité;

b) comprend, lorsque le nombre de ces enfants le justifie, le droit de les faire instruire dans des établissements d’enseignement de la minorité linguistique financés sur les fonds publics.

Les droits conférés par l’article 23 sont à la fois collectifs et individuels. Ils sont individuels en ce sens qu’ils s’appliquent aux parents appartenant à l’une des trois catégories d’ayants droit15 : les personnes dont la première langue apprise et encore comprise est celle de la minorité de la province où elles résident, celles qui ont reçu leur instruction, au niveau primaire, au Canada, dans la langue de la minorité de la province où elles résident, et celles dont un enfant a reçu ou reçoit son instruction, au niveau primaire ou secondaire, dans la langue de la minorité de la province où elles résident. L’aspect collectif est exprimé par l’objet de la disposition, à savoir, celui de protéger et de préserver les deux langues officielles et leurs cultures respectives dans l’ensemble du Canada. La portée et la nature de l’obligation des gouvernements provinciaux et territoriaux de fournir des établissements et des programmes d’enseignement dans la langue de la minorité varient selon le nombre d’élèves susceptibles d’utiliser de tels services16.

Au fil des ans, les tribunaux ont élaboré divers principes pour orienter l’interprétation de l’article 23. Premièrement, comme l’a expliqué la Cour suprême du Canada dans l’affaire Mahe, l’article 23 doit être interprété conformément à son objet. Pour ce faire, la communauté minoritaire doit avoir un contrôle sur « les aspects de l’éducation qui concernent ou qui touchent sa langue et sa culture17 ». La Cour a ensuite ajouté qu’il faut aussi tenir compte du caractère réparateur de l’article 23 dans le cadre de son interprétation, et que celle-ci « repose sur le véritable objectif de cet article qui est de remédier à des injustices passées et d’assurer à la minorité linguistique officielle un accès égal à un enseignement de grande qualité dans sa propre langue, dans des circonstances qui favoriseront le développement de la communauté18 ». Enfin, la mise en œuvre de l’article 23 est contextuelle, en ce sens qu’elle dépend de la situation unique de la minorité linguistique dans chaque province19.

La plupart des recours judiciaires visant l’application de l’article 23 de la Charte ont porté sur le droit aux établissements d’enseignement et le droit à la gestion et au contrôle de ceux-ci. Dans l’affaire Mahe, la Cour suprême du Canada a conclu qu’il est essentiel que les parents appartenant à la minorité linguistique aient un degré de gestion et de contrôle à l’égard des établissements d’enseignement où leurs enfants se font instruire, afin de s’assurer que la langue et la culture de la minorité linguistique dans chaque province survivent et s’épanouissent20. Le contenu du droit à des établissements et du droit à la gestion et au contrôle de ceux-ci dépend largement du nombre d’enfants admissibles qui peuvent utiliser ces établissements. Par exemple, dans certains cas, le droit à des établissements peut nécessiter la création de classes distinctes pour la minorité dans une école de la majorité, tandis que dans d’autres cas, le nombre d’élèves peut justifier la création d’une école de la minorité entièrement distincte de celle de la majorité21. Quant au droit à la gestion et au contrôle, il pourrait nécessiter la représentation de la minorité au sein d’un conseil scolaire de la majorité, ou alors l’existence d’un conseil scolaire de la minorité22.

Les garanties prévues par l’article 23 comprennent également le droit à une instruction de qualité équivalente à celle que reçoivent les membres de la majorité linguistique :

L’article 23 repose sur la prémisse que l’égalité réelle exige que les minorités de langue officielle soient traitées différemment, si nécessaire, suivant leur situation et leurs besoins particuliers, afin de leur assurer un niveau d’éducation équivalent à celui de la majorité de langue officielle23.

Enfin, pour garantir le respect des droits à l’instruction dans la langue de la minorité, les tribunaux ont eu recours à des « mesures réparatrices concrètes » pour corriger les situations créées par l’inaction du gouvernement. Ce fut le cas dans l’affaire Doucet-Boudreau24, où la cour a conclu que la province violait l’article 23 de la Charte et lui a ordonné de fournir des établissements d’enseignement de langue française dans des délais précis. Dans le cadre des mesures réparatrices, le juge du procès a conservé la compétence de recevoir des mises à jour sur la mise en œuvre de l’ordonnance délivrée à la province. La Cour suprême du Canada a décidé que de telles mesures réparatrices s’étaient avérées nécessaires, puisque le risque d’assimilation continuerait de croître tant et aussi longtemps que le gouvernement ne s’acquitterait pas de ses obligations prévues à l’article 23 de la Charte25.

Au cours de la période de deux ans visée par le présent rapport, la question de l’accès à l’instruction en anglais a fait l’objet de deux décisions de la Cour d’appel du Québec; la Cour suprême des Territoires du Nord-Ouest a rendu plusieurs décisions dans le cadre d’un litige qui se poursuit entre le conseil scolaire de langue française et le gouvernement des Territoires du Nord-Ouest; pour sa part, la Cour du Banc de la Reine du Nouveau-Brunswick a dû se pencher sur la question de savoir si les dispositions en matière de droits linguistiques de la Charte protégeaient les programmes d’immersion en français dans cette province.

1.1 L’accès à l’enseignement en anglais au Québec

Au Québec, l’accès aux écoles de langue anglaise est garanti par l’article 23(1)b) et l’article 23(2) de la Charte26. Les articles 73(1) et (2) de la Charte de la langue française27 (CLF) mettent en œuvre le droit constitutionnel de recevoir son instruction en anglais dans cette province, et ce, dans les termes suivants :

(1) […] dont le père ou la mère est citoyen canadien et a reçu un enseignement primaire en anglais au Canada, pourvu que cet enseignement constitue la majeure partie de l’enseignement primaire reçu au Canada;

(2) […] dont le père ou la mère est citoyen canadien et qui ont reçu ou reçoivent un enseignement primaire ou secondaire en anglais au Canada, de même que leurs frères et sœurs, pourvu que cet enseignement constitue la majeure partie de l’enseignement primaire ou secondaire reçu au Canada.[nos soulignements.]

Dans l’affaire Solski28, la Cour suprême a examiné la question de savoir si l’article 73(2) de la CLF, lequel exige qu’un enfant ait reçu la « majeure partie » de son enseignement en anglais afin d’obtenir un certificat d’admissibilité aux écoles publiques de langue anglaise, était compatible avec l’article 23(2) de la Charte. La Cour suprême a décidé que le critère de la « majeure partie » était compatible avec l’article 23(2) tant et aussi longtemps qu’il exigeait une évaluation qualitative (plutôt qu’une approche quantitative ou strictement mathématique) du cheminement scolaire global de l’enfant. L’évaluation qualitative a pour objet de déterminer l’existence ou l’absence d’un engagement authentique de l’enfant à cheminer dans la langue d’enseignement de la minorité. Cette évaluation comprend l’examen de l’ensemble de la situation de l’enfant, y compris le temps passé dans chaque programme, l’étape des études à laquelle le choix de la langue d’instruction a été fait, les programmes qui sont offerts ou qui l’étaient et l’existence ou non de problèmes d’apprentissage ou d’autres difficultés. L’évaluation est à la fois subjective et objective. Elle est subjective, en ce sens qu’il est nécessaire d’examiner la situation particulière de l’enfant, et objective, en ce sens que le ministre, le Tribunal administratif du Québec et les tribunaux judiciaires doivent déterminer si l’admission de l’enfant cadre avec les objectifs généraux de l’article 23(2)29.

En 2002, l’Assemblée législative du Québec a adopté le projet de loi 104, Loi modifiant la Charte de la langue française30. La Loi a notamment modifié l’article 73 de la CLF. Cette modification visait en partie à réagir à la tendance croissante des parents, allophones pour la plupart, à inscrire brièvement leurs enfants à des écoles privées de langue anglaise pour obtenir l’accès au système public anglais (bien que cette tendance fût encore relativement restreinte). La modification a eu pour effet d’exiger qu’il ne soit pas tenu compte de l’enseignement en anglais reçu par les citoyens canadiens dans les écoles non subventionnées au Québec lorsqu’il s’agit de déterminer leur admissibilité aux écoles publiques de langue anglaise. Dans le même ordre d’idées, l’enseignement en anglais reçu en application d’une autorisation particulière a également été exclu. Avant l’entrée en vigueur de la modification, il était tenu compte de l’enseignement en anglais reçu dans une école non subventionnée ou en application d’une autorisation particulière dans le calcul du critère de la « majeure partie ».

H.N. c. Québec (Ministre de l’Éducation)31 [Nguyen]

La question visée par l’appel dans l’affaire Nguyen était de savoir si le fait d’exclure l’enseignement en anglais, reçu dans une école non subventionnée, du calcul du critère de la « majeure partie » violait les droits des appelants prévus à l’article 23(2) de la Charte.

Dans un jugement majoritaire (les juges Hilton et Dalphond), la Cour d’appel du Québec a déclaré inconstitutionnelle l’exclusion de l’enseignement en anglais reçu dans une école non subventionnée. Elle a ordonné que les demandes des appelants visant à inscrire leurs enfants à une école publique de langue anglaise soient réexaminées par les autorités compétentes, conformément aux critères établis dans l’affaire Solski32. Le juge Giroux a formulé une opinion dissidente. Les trois juges ont rendu des motifs distincts.

A. Le jugement rendu à la majorité

Selon le juge Hilton, dans la mesure où les enfants des appelants avaient reçu ou recevaient un enseignement en anglais au Canada, les autorités du ministère de l’Éducation devaient procéder à l’évaluation qualitative décrite dans l’affaire Solski. D’après lui, la nature de l’enseignement reçu par un enfant (dans une école subventionnée ou non) n’est pas un facteur pertinent lorsqu’il s’agit de déterminer si l’enfant est admissible à l’instruction dans la langue de la minorité, comme le garantit l’article 23(2) de la Charte. Le juge Hilton a souscrit au raisonnement de la juge Abella (tel était alors son titre) dans l’affaire Abbey33, selon lequel « ce qui compte est le fait de recevoir l’instruction invoquée, "quelle que soit son origine"[notre traduction]»34.

Le juge Hilton a rejeté l’argument présenté par le procureur général du Québec selon lequel la reconnaissance de l’enseignement reçu dans une école non subventionnée reviendrait à accorder aux citoyens québécois la liberté de choisir la langue d’enseignement de leurs enfants. Puisque l’affaire Solski a permis de définir le critère de la « majeure partie », et que celui-ci exige que l’on montre un engagement authentique de l’enfant à cheminer dans la langue d’enseignement de la minorité, le juge Hilton a conclu que le fait de fréquenter brièvement une école privée de langue anglaise ne satisferait pas nécessairement au critère de la « majeure partie ». Par conséquent, la reconnaissance de l’enseignement reçu dans une école non subventionnée ne suppose pas un retour à la liberté de choisir la langue d’enseignement.

Le juge Hilton a également rejeté l’argument présenté par le procureur général du Québec selon lequel une approche « contextuelle » à l’article 23 de la Charte (notamment, le fait que l’article 23(1)a) de la Charte ne s’applique pas au Québec) permettrait d’interpréter l’article 23(2) de manière à ce qu’il n’accorde des droits qu’aux enfants ayant reçu un enseignement en anglais à l’extérieur du Québec. Le juge Hilton a conclu qu’une telle interprétation « représenterait un écart par rapport à l’historique judiciaire généreux de l’article 23, compte tenu surtout de la large interprétation, en fonction de son objet, que la Cour suprême a exigée de façon constante, même si elle est "considérablement diluée" au Québec [notre traduction]35 ».

Après avoir décidé que l’exclusion de l’enseignement en anglais reçu dans une école non subventionnée, du calcul du critère de la « majeure partie », était incompatible avec l’article 23(2) de la Charte, le juge Hilton a procédé à une analyse détaillée fondée sur l’article premier de la Charte pour déterminer si l’exclusion pouvait être justifiée dans une société libre et démocratique. Il a conclu par la négative. Malgré l’importance de l’objectif de la modification (à savoir, la protection et la promotion de la langue française au Québec), l’atteinte au droit en question n’était pas minimale, parce que la mesure contestée exige de ne pas tenir compte de tout enseignement en anglais reçu dans une école non subventionnée au Québec, sans que d’autres facteurs pertinents soient examinés.

Pour sa part, le juge Dalphond a conclu que l’interdiction absolue de tenir compte de l’enseignement en anglais reçu dans une école non subventionnée était invalide, dans la mesure où elle constituait une négation du droit constitutionnel des enfants de citoyens canadiens de poursuivre leur instruction en anglais, dans les écoles publiques ou privées. Selon le juge Dalphond, l’enfant qui reçoit son instruction en anglais au Québec, que ce soit dans un établissement d’enseignement public ou privé, « vit de fait la même réalité scolaire36 » [soulignement dans l’original]. Par conséquent, le fait de fréquenter légalement une école non subventionnée doit donner lieu au même droit constitutionnel que le fait de fréquenter une école publique. Pour le juge Dalphond, cela est particulièrement vrai au Québec, où la Charte des droits et libertés de la personne37 de cette province garantit aux parents le droit d’envoyer leurs enfants à des établissements d’enseignement privés.

Le juge Dalphond a également précisé que les droits énoncés à l’article 23(2) de la Charte protégeaient non seulement ceux qui font traditionnellement partie de la minorité anglophone par leur ascendance britannique, mais aussi les néo-Canadiens qui ont reçu légalement leur enseignement en anglais et qui, une fois au Québec, souhaitent continuer à le recevoir dans cette langue.

Tout comme le juge Hilton, le juge Dalphond a conclu que la mesure contestée ne pouvait se justifier au sens de l’article premier de la Charte, malgré l’importance de son objectif. Selon lui, l’interdiction absolue de tenir compte de l’enseignement en anglais reçu dans une école non subventionnée n’était ni raisonnable ni proportionnelle à l’objectif visé.

B. L’opinion dissidente

Le juge Giroux ne partageait pas l’opinion des juges Hilton et Dalphond selon laquelle l’affaire Solski permettait de trancher complètement l’appel. Même s’il reconnaissait que la situation des appelants, qui avaient suivi un enseignement en anglais dans des écoles non subventionnées au Québec, s’accordait parfaitement avec une interprétation littérale de l’article 23(2) de la Charte, il fallait selon lui écarter une telle interprétation.

Selon le juge Giroux, en postulant que « [l]’application de l’art. 23 est contextuelle38 » dans l’affaire Solski, la Cour suprême du Canada a reconnu qu’« il peut bien être nécessaire d’adopter des méthodes d’interprétation différentes dans divers ressorts qui tiennent compte de la dynamique linguistique particulière à chaque province39 ». De l’avis du juge Giroux, le contexte particulier du Québec exige que l’article 23 de la Charte soit interprété de manière à ce que la province appelée à légiférer dispose de la latitude  suffisante pour assurer la protection de la langue française tout en respectant les objectifs de l’art. 2340 ».

Le juge Giroux a précisé que les « catégories particulières de titulaires conférés par l’article 23 sont les groupes linguistiques francophones et anglophones du Canada41 ». Il a reconnu que les citoyens canadiens qui appartiennent à d’autres groupes linguistiques pourraient se prévaloir de l’article 23(2) de la Charte. Cependant, à son avis, un tel droit ne devrait être disponible que dans des situations de mobilité interprovinciale. Le fait que les rédacteurs de la Constitution ont spécifié quels groupes seraient protégés en vertu de l’article 23 est la principale raison pour laquelle le juge Dalphond ne partageait pas l’opinion selon laquelle les néo-Canadiens pouvaient, une fois la citoyenneté canadienne acquise, invoquer à bon droit l’article 23 pour contester la constitutionnalité des modifications apportées par le projet de loi 104. Pour le juge Dalphond, bien que la citoyenneté canadienne soit l’un des critères d’application de l’article 23, « la protection accordée par cette disposition n’en demeure pas moins réservée aux deux seuls groupes linguistiques francophone et anglophone42 ».

Les juges majoritaires ont conclu que la modification apportée à l’article 73 de la CLF par le projet de loi 104 était incompatible avec l’article 23(2) de la Charte et ont retourné les demandes des appelants au ministère de l’Éducation afin qu’elles soient tranchées au nom de leurs enfants en vertu de l’article 73(2) de la CLF, conformément aux facteurs énoncés dans l’affaire Solski.

Le procureur général du Québec a interjeté appel de la décision de la Cour d’appel à la Cour suprême du Canada43.

T.B. c. Québec (Ministre de l’Éducation)44 [Bindra]

La question en litige dans cet appel était de savoir si l’exclusion de l’enseignement en anglais, reçu en application d’une autorisation particulière, violait les droits des appelants prévus à l’article 23(2) de la Charte. Aux termes de la CLF, dans certaines situations particulières, un enfant qui n’est pas admissible à l’école publique de langue anglaise peut obtenir une autorisation particulière lui permettant de fréquenter une telle école. Ces situations particulières existent quand l’enfant présente de graves difficultés d’apprentissage et que l’enseignement en anglais est nécessaire pour favoriser le processus d’apprentissage45, lorsque l’enfant séjourne au Québec de façon temporaire46 et lorsqu’une situation grave d’ordre familial ou humanitaire le justifie47.

La Cour d’appel a décidé à l’unanimité de déclarer inconstitutionnelle l’exclusion de l’enseignement en anglais reçu en application d’une autorisation particulière. Les trois juges ont convenu que l’exclusion était incompatible avec l’article 23 de la Charte et ne pouvait se justifier au sens de l’article premier de la Charte. S’exprimant au nom de la Cour, le juge Dalphond a écrit ce qui suit :

[L]’enfant d’un parent canadien qui reçoit légalement son instruction publique en anglais au Québec dans une école publique ou subventionnée de langue anglaise, que ce soit en vertu d’un certificat d’admissibilité émis en vertu des art. 75(2), 81, 85 ou 85.1 CLF, vit de fait la même réalité scolaire, peu importe la nature de l’exception à l’art. 72 CLF qui lui permet de fréquenter cette école. Il a le droit en vertu du par. 23(2) de la Charte de continuer ce cheminement scolaire en anglais48. [soulignement dans l’original]

Au paragraphe 60 de ses motifs, le juge Dalphond a précisé ce qui suit :

En interdisant à la personne désignée pour vérifier l’admissibilité à l’enseignement en anglais, public ou subventionné, de prendre en considération l’enseignement reçu en vertu d’un certificat d’admissibilité délivré en vertu des art. 81, 85 ou 85.1 CLF, le dernier alinéa de l’art. 73 CLF tronque la réalité objective, vécue et réelle, du sujet, ce qui reviendra dans la plupart des cas à lui nier l’accès à un droit protégé par l’art. 23 de la Charte. L’atteinte est grave et j’en conclus que le dernier alinéa de l’art. 73 CLF viole l’art.de la Charte49.

Dans l’arrêt Solski, la Cour suprême du Canada avait précisé que l’article 23(2) de la Charte avait un triple objet : garantir le droit à la continuité de l’instruction dans la langue de la minorité, favoriser la liberté de circulation et d’établissement et préserver l’unité familiale50. Étant donné l’importance de garantir le droit à la continuité de l’instruction dans la langue de la minorité et de préserver l’unité familiale, la Cour d’appel a conclu que le législateur ne pouvait, d’une part, accorder une exemption ministérielle et, d’autre part, ne pas tenir compte de l’enseignement reçu en vertu de cette exemption au moment de vérifier l’admissibilité d’un enfant (ou de son frère ou sa sœur), sans contrevenir à l’objet de l’article 23(2) de la Charte.

Le tribunal a conclu que le dernier alinéa de l’article 73 de la CLF était incompatible avec l’article 23(2) de la Charte et a retourné les demandes des appelants au ministère de l’Éducation en vue de la délivrance immédiate d’un certificat d’admissibilité.

Le procureur général du Québec a interjeté appel de la décision de la Cour d’appel à la Cour suprême du Canada51.

Le 15 décembre 2008, la Cour suprême a entendu conjointement les appels interjetés dans les affaires Nguyen et Bindra. L’Association des écoles privées du Québec, l’Association des commissions scolaires anglophones du Québec, l’Association provinciale des enseignantes et enseignants du Québec, l’Association franco-ontarienne des conseils scolaires catholiques, la Commission scolaire francophone des Territoires du Nord-Ouest, le procureur général du Canada et le Commissariat aux langues officielles ont obtenu le statut d’intervenant devant la Cour suprême.



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