Mémoire des faits et du droit du commissaire aux langues officielles du Canada

a. L’historique de la partie VII démontre une intention continue de créer une obligation concrète dans le processus décisionnel des institutions fédérales

19. Afin de bien comprendre l’intention du législateur en adoptant les modifications à la LLO de 2005, il est essentiel de faire une analyse approfondie de l’historique législatif ayant mené à l’adoption de ces amendements.
20.  En 1988, une nouvelle LLO fut adoptée pour remplacer celle de 1969. Elle prévoyait notamment l’ajout de la partie VII. Cette partie de la Loi devait donner corps au principe de progression vers l’égalité, comme l’expliquait le ministre de la Justice à l’époque  :
    • Cette partie du projet a pour fondement la Charte, à savoir le principe de la progression vers l’égalité de statut ou d’usage du français et de l’anglais, lequel fut reconnu par la Cour suprême du Canada dans plusieurs décisions importantes. La Cour a fait remarquer que le processus législatif était particulièrement approprié pour faire avancer le principe d’égalité^{Note de bas de page 11}.
21. À la suite de nombreuses critiques quant à l’inaction du gouvernement fédéral, qui considérait ces dispositions comme non-contraignantes, plusieurs projets de loi privés visant à renforcer les obligations de la partie VII ont été déposés entre 2001 et 2005 par l’honorable sénateur Jean-Robert Gauthier^{Note de bas de page 12}. La dernière mouture de ces projets de loi, le projet de loi S-3, a reçu la sanction royale en 2005^{Note de bas de page 13}.
22. Entre temps, le gouvernement fédéral a mis en place, en 2003, le Plan d’action pour les langues officielles^{Note de bas de page 14} afin de donner une nouvelle lancée aux politiques linguistiques. Le cœur du Plan d’action est un Cadre d’imputabilité et de coordination en langues officielles (le « Cadre »)^{Note de bas de page 15}, qui est toujours en vigueur présentement. Le Cadre décrit les modalités d’exécution applicables à l’ensemble des institutions fédérales en ce qui a trait à la mise en œuvre de la LLO^{Note de bas de page 16}, notamment quant à l’engagement du gouvernement en vertu de la partie VII^{Note de bas de page 17}. Plus particulièrement, il prévoit que chaque institution doit adopter une approche systématique lors de l’élaboration de politiques et de programmes :
    • Déterminer si ses politiques et programmes ont une incidence sur le développement des communautés minoritaires;
    • Consulter, s’il y a lieu, les publics intéressés, en particulier les représentants des communautés minoritaires de langue officielle;
    • Être en mesure de décrire sa démarche et de démontrer qu’elle a pris en compte les besoins des communautés minoritaires; et
    • Lorsqu’il aura été décidé que des répercussions existent, planifier en conséquence les activités prévues^{Note de bas de page 18}.
23. Le Cadre est un outil important pour interpréter les obligations des institutions fédérales sous la partie VII de la LLO. En présence de dispositions générales comme en l’espèce, les tribunaux peuvent référer aux matériaux extrinsèques à la Loi pour aider la Cour à cerner l’intention du législateur dans l’adoption de ces dispositions^{Note de bas de page 19}.
24. Le recours aux documents extrinsèques est particulièrement approprié là où ces documents ont été considérés expressément par le législateur au moment d’adopter une disposition particulière^{Note de bas de page 20}. En l’espèce, les débats parlementaires confirment que le législateur avait en tête le Cadre comme ligne directrice pour l’interprétation des obligations incombant aux institutions fédérales sous la partie VII de la LLO au moment des modifications de 2005. Le sénateur Jean-Robert Gauthier, l’un des parrains du projet, était très explicite à cet égard :
    • Mon projet de loi a trois objectifs. D'abord, il précise le caractère impératif de l'engagement de la partie VII. Ensuite, il impose des obligations aux institutions fédérales par la mise en œuvre de cet engagement et donne au gouvernement la possibilité d'adopter des règlements d’application. […]
    • Les exemples d'obligations sont tirés du cadre d'imputabilité que vous connaissez tous, à savoir le plan d'action déposé l'an dernier au Parlement, aux pages 70 et 71. C'est clair. J'en ai distribué des copies. Vous allez voir, j'ai copié littéralement ce qui était dans le plan d'action. […] Je veux renforcer le cadre d'imputabilité des institutions fédérales^{Note de bas de page 21}. [notre emphase]^{Note de bas de page 22}
25. Il est d’ailleurs révélateur que durant l’étude de ce projet de loi, le gouvernement fédéral a proposé un libellé pour l’article 41(2) qui aurait eu pour effet de codifier les modalités d’exécution prévues dans le Cadre. L’honorable Raymond Simard expliquait que l’obligation de prendre « des mesures positives » nécessitait la mise en place d’un processus continu:
    • Un des processus en place serait de vérifier l’incidence de chaque politique ou de chaque programme sur la mise en œuvre de l’engagement. On devra aussi consulter les organismes intéressés, notamment ceux qui représentent les minorités francophone et anglophone du Canada […]
    • Je pense que c’est important. Il ne s’agit pas seulement de consulter les organismes de façon adéquate, il s’agit aussi de tenir compte des conclusions des consultations^{Note de bas de page 23}.
26. Cette interprétation de la nature de l’obligation prévue au paragraphe 41(2) a été confirmée par l’honorable Liza Frulla, ministre du Patrimoine canadien  :
    • Ainsi, en vertu de ces propositions, les institutions fédérales se verraient tenues, lorsqu’elles élaborent des politiques ou des programmes, de vérifier l’incidence de chaque politique ou programme sur la promotion du français et de l’anglais, de consulter, s’il y a lieu, les organismes intéressés, notamment ceux qui représentent les minorités francophones et anglophones du Canada; et de tenir compte des incidences de la promotion du français et de l’anglais et du résultat des consultations^{Note de bas de page 24}.
27. En écartant ce libellé en faveur du libellé actuel du para. 41(2), l’intention du législateur n’était pas de diminuer les obligations des institutions fédérales, mais bien le contraire : il voulait renforcer la disposition^{Note de bas de page 25}. Ainsi, le nouveau libellé voulait répondre aux craintes exprimées par de nombreux intervenants qu’une énumération trop expresse au niveau du processus, sans recentrer la loi sur une obligation concrète d’agir en faveur des communautés de langue officielle, ne produirait pas d’effets tangibles pour ces communautés^{Note de bas de page 26}. Autrement dit, le nouveau libellé ne visait pas à éliminer le processus décrit dans la mouture précédente mais visait plutôt à assurer que les mesures adoptées à la suite de ces processus aient un effet positif concret.
28. D’ailleurs, lors d’une des dernières rencontres du Comité permanent des langues officielles de la chambre des communes (le « Comité LANG ») précédant l’adoption du libellé maintenant énoncé à l’article 41(2), différents membres du Comité ont voulu s’assurer tour à tour que le nouveau libellé proposé par la commissaire aux langues officielles Dyane Adam créerait des effets immédiats et tangibles dans des circonstances précises. Nous citons ci-dessous quelques extraits à cet égard :
    • M. Guy Lauzon : Comparons donc la situation actuelle à demain, si le projet de loi S-3 était adopté. Quelle incidence, positive ou négative, aurait-il sur la collectivité?
    • Mme Dyane Adam : Actuellement, les institutions fédérales ont l'impression que lorsqu'elles créent un programme ou une politique, elles n'ont même pas l'obligation de consulter les collectivités. Elles ne pensent pas avoir cette obligation. Peut-être que certaines pensent l'avoir, mais d'autres pas.
    • M. Guy Lauzon : J'aimerais en avoir une application pratique. Comment le projet de loi S-3 va-t-il améliorer la situation?
    • Mme Dyane Adam : Peut-être devrions-nous prendre l'exemple d'un programme, puisque vous êtes de la communauté de Stormont—Dundas—South Glengarry. Il a un programme appelé Un Canada branché. […] En concevant un tel programme, dès le départ, le gouvernement devrait se demander, en fonction de son obligation de tenir compte des communautés de langues officielles, si ce programme doit être adapté^{Note de bas de page 27}.

• Après plusieurs questions de ce genre de la part des membres du Comité, comportant des exemples de situations précises dans lesquelles les institutions fédérales auraient des obligations de tenir compte de l’impact de leurs décisions sur les communautés^{Note de bas de page 28}, l’honorable Raymond Simard a confirmé son interprétation en référant à un exemple qu’il avait mentionné lors de l’étude du libellé antérieur proposé par son gouvernement:^{Note de bas de page 29}
  • L'hon. Raymond Simard : J'aimerais donner un exemple tangible, qui montre comment l'adoption du projet de loi pourrait changer les choses […]. Cela, par le fait même, répondra à la question de mon collègue M. Lauzon.
  • Je donne souvent l'exemple d'un projet qui a vu le jour chez nous, au Manitoba français. Les communautés s'étaient organisées pour mettre en place une large bande de fréquence pour toutes les communautés francophones de la province, et ce, dans les deux langues officielles. Industrie Canada n'a pas accepté ce projet. On l'a donc abandonné. En revanche, les communautés anglophones ont reçu des fonds ; elles ont écarté les communautés francophones, de sorte qu'on n'offre ces services qu'en anglais. Le projet de loi S-3, s'il avait été en vigueur — même avec les amendements que vous y proposez —, aurait-il changé cette décision? Les fonctionnaires auraient été obligés de se montrer plus sensibles et de respecter les obligations envers les communautés minoritaires.
  • Mme Dyane Adam : Comme je le dis toujours, peut-être la décision aurait-elle été la même, pour toutes sortes d'autres raisons. Par contre, le processus décisionnel aurait été assujetti à une obligation de justification^{Note de bas de page 30}.

29. À la suite de ces témoignages, l’honorable Don Boudria, parrain du projet de loi devant la Chambre des communes, a pris la parole pour dissiper tout doute concernant l’objectif des modifications de créer une obligation justiciable :
    • Pourrais-je demander le consentement unanime pour que je puisse intervenir, même si je ne suis pas un membre du comité. Je suis le parrain du projet de loi et je crois que ce sera la dernière fois qu'on en parlera avant que vous en fassiez l'étude article par article. Est-ce que vous pourriez m'accorder cinq minutes?
    • […] Il n'y a donc que les modifications à l'article 41, afin qu'il soit justiciable. J'interviens auprès de mes collègues, surtout ceux du Parti conservateur, pour dire que si on le rend justiciable, c'est pour qu'il y ait un élément de « justiciabilité ». C'est pour que les gens puissent, s'ils en ont besoin, avoir recours au mécanisme de justice pour se défendre. C'est le cas pour tout le reste de la loi. […]
    • On a rédigé des droits en vertu desquels, par exemple, mes enfants ont pu recevoir leur formation scolaire en français en Ontario de l'élémentaire jusqu'à la maîtrise […] Ils ont eu ces droits parce que c'était justiciable et parce que les gens ont pu, à un moment donné, aller devant les tribunaux pour dire qu'ils voulaient que leurs droits soient respectés.
    • Je suis d'accord pour qu'on veuille amender le projet de loi afin de le clarifier, mais de grâce, adoptez-le afin qu'on puisse augmenter les droits et non en soustraire. Ainsi, les enfants de mes enfants auront plus de droits, comme mon fils et ma fille ont eu davantage de droits que je n'en ai eu.^{Note de bas de page 31}
30. Ainsi, à de nombreuses reprises, des députés de tous les partis politiques représentés au Comité LANG ainsi que le parrain du projet se sont assurés une dernière fois que le projet de loi, dans sa mouture finale, génèrerait des obligations concrètes et précises. La rencontre subséquente du Comité LANG abordait principalement des questions procédurales^{Note de bas de page 32} et le projet de loi a été adopté par le Comité dans la séance qui l’a suivie^{Note de bas de page 33}.
31. En novembre 2005, le projet de loi S-3 fut adopté et la partie VII de la LLO fut modifiée de façon à y insérer les paragraphes 41(2) et (3) et y ajouter, au paragraphe 77(1), un droit de recours pour une plainte visant la partie VII de la LLO. Ainsi, afin d’assurer la protection et le développement des minorités de langue officielle, le Parlement a imposé à chaque institution fédérale l’obligation de prendre des mesures positives pour mettre en œuvre l’engagement du gouvernement. Cette obligation était sujette à un recours judiciaire en cas d’infractions précises^{Note de bas de page 34}. Rendre la partie VII immédiatement exécutoire et lui conférer un contenu précis au cas par cas était donc l’objectif central au cœur des modifications proposées en 2005, comme l’indique l’un des parrains des projets de loi, le sénateur Gauthier :
    • Ces projets de loi reprennent toujours le même principe fondamental : celui de rendre exécutoire la Loi sur les langues officielles et imposer des conditions fermes que les agences et ministères ne pourront contourner^{Note de bas de page 35}.

b. L’interprétation administrative postérieure à 2005 est conforme à l’intention du législateur

32. Peu de temps après l’entrée en vigueur de la nouvelle partie VII, Patrimoine Canadien, l’institution principalement responsable de la coordination de la mise en œuvre de cette partie^{Note de bas de page 36}, a adopté une interprétation administrative des obligations incombant aux institutions fédérales sous la partie VII, conformément à son mandat à cet égard à l’article 42 de la LLO. Cette interprétation se retrouve dans le Guide à l’intention des institutions fédérales (le « Guide ») et sert à orienter la conduite des institutions fédérales dans l'exercice de leurs responsabilités en vertu de l’article 41(2)^{Note de bas de page 37}. Le Guide prévoit l’approche que devraient suivre ces institutions lorsqu’elles s’apprêtent à prendre des décisions menant par exemple à l’adoption ou à la révision d’une politique, à la création ou à l’abolition d’un programme, ou encore à la mise en place ou à l’élimination d’un point de service^{Note de bas de page 38}. Patrimoine Canadien prône ainsi la même approche systématique énoncée dans les débats et dans le Cadre quant à la considération des impacts des décisions administratives sur les communautés minoritaires.
33. L’interprétation administrative de Patrimoine Canadien est pertinente au présent dossier. Or, la Cour suprême du Canada se réfère régulièrement à l’interprétation administrative des institutions fédérales à titre de doctrine, en consultant des guides^{Note de bas de page 39}, des bulletins d’interprétation^{Note de bas de page 40}, et même certains sites web du gouvernement^{Note de bas de page 41} afin de l’outiller dans son interprétation de dispositions législatives. Le juge de première instance a donc erré en considérant le Guide comme de la preuve^{Note de bas de page 42}. À l’instar de la Cour suprême du Canada, il aurait dû accepter ce document comme doctrine ou comme autorité tel qu’il avait été présenté dans le cahier d’autorités du commissaire.
34. En alternative, l’interprétation administrative de Patrimoine Canadien par le biais du Guide est un fait législatif au sujet duquel la Cour pouvait prendre connaissance d’office^{Note de bas de page 43}.  Le fait que Patrimoine Canadien a adopté cette interprétation en 2007 par le biais du Guide ne peut être l’objet de débats entre des personnes raisonnables. L’existence de ce fait peut être démontrée immédiatement et fidèlement en ayant recours à des sources facilement accessibles dont l’exactitude est incontestable.
35. La Cour suprême a indiqué que la connaissance d’office peut servir à « éviter qu’en s’appuyant sur la preuve un tribunal tire une conclusion factuelle qui contredit ‘des sources facilement accessibles dont l’exactitude est incontestable’ et qui remettrait donc en question l’exactitude de son propre processus d’appréciation des faits »^{Note de bas de page 44}. 
36. C’est justement ce que la Cour de première instance a fait en concluant par erreur que le gouvernement fédéral s’était entièrement abstenu de préciser la portée l’obligation des institutions fédérales sous l’article 41(2), « bien que le pouvoir législatif lui ait confié les outils et la responsabilité pour le faire depuis déjà plus de 12 ans »^{Note de bas de page 45}. De fait, Patrimoine Canadien a précisé la portée de la partie VII en développant un Guide. Le fait que cette clarification n’ait pas été faite dans un véhicule réglementaire n’empêche pas que le gouvernement ait publiquement clarifié sa compréhension de l’article 41(2)^{Note de bas de page 46}.
37. Le Cadre et le Guide forment un continuum dans l’interprétation qu’ont accordé deux gouvernements canadiens successifs aux obligations de la partie VII de la LLO. Le Cadre démontre que cette interprétation existait avant les modifications législatives. Les débats parlementaires confirment que le législateur souhaitait codifier une obligation décisionnelle similaire à celle énoncée dans le Cadre. Et finalement, l’interprétation retenue dans le Guide continue de prôner une analyse systématique « tout au long du cycle des activités des institutions du gouvernement fédéral, que ce soit lors de la planification stratégique, de l'élaboration de politiques et de programmes, de leur mise en œuvre, de leur évaluation ou de la reddition de comptes »^{Note de bas de page 38}.
38. La Cour suprême du Canada a déjà reconnu que l’interprétation administrative d’une loi ne peut être ignorée par le législateur lorsqu’il propose des modifications à une loi similaire^{Note de bas de page 47}. L’adoption par la Cour d’une interprétation des obligations inscrites à la partie VII qui serait conforme aux interprétations retrouvées dans le Cadre et le Guide respecterait d’ailleurs le principe de stabilité dans l’interprétation. Comme l’indique le professeur Côté :
    • Si une Loi se prête raisonnablement à l’interprétation qui en a été donnée par l’usage, les tribunaux ne s’en écarteront pas. 
    • La raison de ce principe est évidente : un usage interprétatif fait naître des attentes qui ne peuvent être trompées sans entraîner des préjudices parfois graves. Il faut donc un motif valable pour rejeter un usage interprétatif qui n’est pas contraire au texte^{Note de bas de page 48}.
39. En l’espèce, les auteurs du Cadre avaient d’ailleurs prévu qu’un tel document génèrerait des attentes auprès des communautés. L’honorable Stéphane Dion a indiqué qu’il s’agissait d’un document public auquel tous peuvent se référer et qui permettrait aux communautés de demander l’imputabilité de son gouvernement^{Note de bas de page 49}.
40. De plus, la preuve au dossier démontre qu’en 2008, le gouvernement du Canada interprétait encore ses obligations sous la partie VII à la lumière du Cadre^{Note de bas de page 50}. Elle démontre aussi qu’ Emploi et Développement social Canada (EDSC), dans son plan d’action pour la mise en œuvre de l’article 41 de la LLO, prévoyait appuyer les communautés de langue officielle en situation minoritaire par l’entremise de prestation des programmes et activités ainsi que par les initiatives qui étaient notamment contenues dans le Plan d’action pour les langues officielles (2003)^{Note de bas de page 51}. EDSC s’est engagée à évaluer et améliorer en permanence ses politiques, stratégies et programmes dans le cadre de la mise en œuvre de l’article 41^{Note de bas de page 52}. EDSC admet d’ailleurs qu’il peut être nécessaire de tenir des consultations auprès des communautés au cours de l’année avant la prise d’une décision finale^{Note de bas de page 53}. La « trousse d’outils » utilisée par le personnel EDSC dans ses consultations contient notamment le Guide^{Note de bas de page 54}.
41. En bref, comme l’historique de la partie VII l’a démontré, le législateur voulait réformer un problème précis en 2005 : l’absence d’effet justiciable de la partie VII. Il a adopté des modifications ciblées dans l’unique objectif de lui conférer un caractère justiciable et de rendre les institutions fédérales imputables de sa mise en œuvre devant les tribunaux. En ignorant cette intention du législateur, l’interprétation du juge de première instance génère un résultat incongru : elle perpétue le problème auquel le législateur voulait remédier en vidant essentiellement la partie VII de son caractère exécutoire.

c. L’interprétation de la partie VII qui donne effet à son objet en la rendant justiciable

42. De l’avis du commissaire, seule une interprétation similaire à celle contenue dans les outils administratifs d’interprétation du gouvernement permet de concilier le texte de l’article 41(2) et l’intention du législateur. Selon cette interprétation, les institutions ont l’obligation, lorsqu’elles agissent dans le cadre de leur mandat, d’évaluer l’impact de leurs activités sur les communautés minoritaires
43. L’intention du législateur en incluant l’article 41(2) à la partie VII était d'instaurer au sein de toutes les institutions fédérales l’obligation systématique d'analyser, d'évaluer et de tenir compte de l'impact des décisions qu’elles prévoient prendre sur les communautés de langue officielle en situation minoritaire et de prendre des mesures visant à favoriser leur développement.
44. Le terme « mesures positives » doit être interprété de façon à comporter une obligation d'agir de façon proactive en faveur du développement d’une ou plusieurs communautés et une obligation corrélative de ne pas nuire à leur développement dans un contexte factuel donné.
45. L’obligation d’agir de façon proactive en vue de favoriser la vitalité des communautés minoritaires de langue officielle nécessite la prise de mesures cherchant à combler les besoins particuliers de ces communautés dans un contexte donné.
46. L’obligation de ne pas nuire au développement des communautés minoritaires de langue officielle consiste, là où un impact négatif a été identifié, à prendre des mesures susceptibles de pallier aux répercussions négatives d’une décision sur le développement et l’épanouissement des communautés.
47. Le fil conducteur des deux facettes de cette obligation est la prise en compte des communautés minoritaires dans le processus décisionnel de l'institution concernée, tant au niveau de l’identification de leurs besoins et de leurs intérêts, qu’au niveau de l’évaluation de l’impact de la décision ainsi que de l’identification de mesures que l’institution pourrait prendre pour tenir compte de cet impact. C’est seulement ainsi qu’une mesure peut être considérée positive aux fins de l’article 41(2).
48. En somme, il s’agit de déterminer si l’institution a pris compte de l’impact de ses décisions sur les communautés de langue officielle et de vérifier si elle a agi en conséquence.